La Corte Suprema acogió un recurso de protección presentado por abogados de Novarum Abogados & Consultores en representación de trabajadores del Consejo Nacional de Educación  en contra de la Contraloría General de la República por un dictamen que limitó el pago del derecho a colación.

En fallo unánime (rol 1790-2012) los ministros de la Tercera sala del máximo tribunal Sergio Muñoz, Sonia Araneda, María Eugenia Sandoval, Juan Escobar (suplente) y el abogado integrante Arturo Prado acogieron la acción presentada por 21 funcionarios en contra del ente contralor.

Los funcionarios recurrieron ante el informe final  N° 31/2011 que el día 8 de agosto de 2011 ordenó al Consejo Nacional de Educación  poner término al pago de la asignación por colación  y abrir un juicio de cuentas contra los responsables de servicio para devolver los montos descontados.

La sentencia determina que la decisión de la Contraloría vulnera los derechos de los trabajadores  y que no corresponde ordenar los descuentos por un mero dictamen, sino que por un procedimiento de nulidad de cláusulas de los respectivos contratos.

“Que la circunstancia que se haya pactado en los respectivos contratos de trabajo una asignación de colación, hace nacer para los trabajadores aludidos un derecho cierto y determinado sobre dicho beneficio, que tiene como fuente la voluntad de las partes y que la Contraloría reconoce sólo puede ser corregida por la autoridad administrativa sin que su dictamen, por sí solo, tenga la virtud de afectar una relación jurídica concreta. En este sentido el parecer del órgano contralor ha de ser considerado por el Consejo Nacional de Educación. Sin embargo, la relación jurídica específica entre la autoridad administrativa y sus empleados queda regida por el derecho laboral común y por los principios del derecho de los contratos, considerando las especiales particularidades de la legislación laboral. Entre los principios a que se ha hecho referencia se encuentra el de configuración interna, el cual permite especificar las cláusulas de la convención, sin que ellas puedan alterarse unilateralmente por una de las partes, y con mayor razón no podrán ser afectadas por un tercero que no es parte en el contrato, puesto que el legislador ha hecho aplicable un determinado ordenamiento legal sin restricciones y no es posible entender que el legislador desconozca el tenor del artículo 41 del Código del Trabajo, como tampoco el artículo 583 del Código Civil”, dice el fallo.

Agrega que: “La División de Auditoría de la Contraloría General de la República, al desconocer tales derechos y disponer el cese de pago de estos beneficios, incurre en una conducta ilegal, por cuanto se resuelve y ejecuta con privación a los actores de beneficios pecuniarios libremente pactados que forman parte de su patrimonio y por ende protegidos constitucionalmente en el artículo 19 N° 24 de la Carta Política. Que si el ente contralor considera que las asignaciones cuestionadas son improcedentes de acuerdo al ordenamiento jurídico, debe entonces iniciar el correspondiente juicio de nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos de trabajo de los funcionarios recurrentes, pero mientras no lo haga, no puede privar a éstos de derechos vigentes conforme a sus contratos”.

Noticia en Web Poder Judicial http://www.poderjudicial.cl/modulos/Home/Noticias/PRE_noticias.php?cod=3841&opc_menu=0&st=0&opc_menu=&opc_item=

Leer Fallo http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/CONTRALORIA%20COLACION.pdf?opc_menu=&opc_item=

Santiago, 23 de marzo.

Con fecha 20 de marzo la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó al Estado de Chile la sentencia recaída en el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. En lo medular dicho fallo estableció la responsabilidad del Estado de Chile por actos del Poder Judicial.
Puntualmente la Corte Interamericana sentenció que el Estado de Chile es responsable internacionalmente al violar el derecho a la igualdad y la no discriminación en perjuicio de Karen Atala y de sus hijas menores,  el derecho a la vida privada en perjuicio de Karen Atala, el derecho a ser oído en perjuicio de  las niñas M., V. y R. y la garantía de imparcialidad respecto a la investigación disciplinaria en perjuicio de Karen Atala.
El objetivo de este breve comentario es presentar los principales fundamentos esgrimidos por la Corte Interamericana (en adelante la Corte) para estimar violados los derechos señalados en el contexto del proceso de tuición.
En lo relativo a la conculcación del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, la Corte expresó que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derecho Humanos (en adelante la Convención). En el escenario del caso, la Corte aclaró que para comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada “fundamental y únicamente” en la orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión. Luego de una extensa relación plasmada en el fallo en comento, la Corte constató que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica justificaron su decisión de otorgar la tuición al padre de las niñas menores – y no a su madre, Karen Atala – en el interés superior del niño y los presuntos daños que las niñas habrían sufrido como consecuencia de la orientación sexual de la madre.
La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
A su vez, la Corte estimó que al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó también a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales.
Pasó luego la Corte a analizar la vulneración del derecho a la vida privada y derecho a la vida familiar. Con respecto al primer derecho –a la vida privada- la Corte constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se generó una injerencia arbitraria en su vida privada. En este contexto, el tribunal interamericano sentenció categóricamente que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.
Por otra parte, con relación al derecho a la vida familiar, la Corte observó que desde noviembre de 2002 hasta la decisión de tuición provisoria -en mayo de 2003- existía un vínculo cercano entre la señora Atala, la señora De Ramón, el hijo mayor de la señora Atala y las tres niñas. Por tanto, a juicio de la Corte, se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas. En tal sentido, la Corte concluyó que los fundamentos presentados por los tribunales chilenos en la decisión de tuición provisoria constituyeron una medida inidónea para proteger el interés superior del niño, lo cual tuvo además como resultado la separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas. Ello significó -a juicio de la Corte- una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.
En lo que respecta al proceso de tuición y las garantías judiciales y protección judicial, la Corte verificó que en el proceso en cuestión no se aportaron elementos probatorios y convincentes que permitieran desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva y objetiva de los jueces en la sentencia de la Corte Suprema (recurso de queja). En opinión de la Corte, una interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar una falta a la imparcialidad objetiva. En consecuencia, la Corte consideró que el Estado no violó las garantías judiciales reconocidas en el artículo 8.1 de la Convención. Sin embargo, la Corte verificó que la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observó que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha tribunal a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por lo anteriormente indicado, la Corte resolvió que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho de las niñas a ser oídas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana.
Para finalizar, corresponde referir que la sentencia definitiva recaída en el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, definitivamente vinculante para el Estado de Chile, impone el deber de reparar a las víctimas. La reparación que dispuso la Corte consiste en: a) la obligación del Estado de brindarle a las víctimas, gratuitamente y de forma inmediata, hasta por cuatro años, el tratamiento médico y psicológico que requieran; b) la publicación de la sentencia; c) el reconocimiento por el Estado, mediante un acto público, de su responsabilidad en este caso, en el que deberá existir necesariamente representación del Poder Judicial; d) las garantías del Estado de no repetición, mediante la capacitación a funcionarios públicos -particularmente a funcionarios judiciales- en derechos humanos, orientación sexual y no discriminación; e) la indemnización del daño material (por la suma de US$ 10.000) y de los daños inmateriales (la cantidad de US$ 20.000 para Atala y de US$ 10.000 para cada una de las niñas).
Por último, corresponde comentar que como en el presente caso la Corte se limitó a examinar la relación entre la aplicación judicial de ciertas normas con prácticas discriminatorias, la Corte no analizó la compatibilidad de una determinada norma con la Convención Americana. Por tanto, la Corte consideró que no es pertinente, ordenar al Estado de Chile la adopción, modificación o adecuación de normas específicas de Derecho Interno. (Santiago, 23 marzo 2012)

No ha existido mucha difusión al respecto. Al menos no una equivalente a su gravedad. El informe estadístico de la Defensoría Penal Pública correspondiente al año 2011 evidenció que durante ese año 588 personas, cuya inocencia fue posteriormente acreditada en juicio, permanecieron en prisión preventiva mientras se desarrollaba el proceso en su contra.

La prisión preventiva es una medida excepcional que establece la Constitución para privar provisoriamente de libertad a personas imputadas por un delito y cuya libertad sea incompatible con la seguridad de la sociedad, la seguridad de las víctimas o el éxito de la investigación. Una vez decretada por el juez competente se extiende, si no es revocada antes, hasta el término del juicio respectivo, sin perjuicio de su revisión de oficio cuando han transcurrido más de seis meses desde que su hubiere decretado o debatido sobre ella en audiencia.
¿Piensa usted que una persona injustamente imputada por un delito – tan injustamente que al terminar el juicio es declarado inocente – puede ser razonablemente considerado un peligro para la sociedad, la seguridad de la sociedad o el éxito de la investigación? La lógica indica que no. Más aun si tomamos en serio la existencia del derecho a la presunción de inocencia en cuya virtud todos tenemos derecho a ser tratados como inocentes mientras no se demuestre lo contrario. Por eso, difícilmente es un real peligro para la sociedad o para la víctima, o compromete el buen resultado de una investigación penal una persona imputada por un delito que no cometió.

Con todo, es necesario reconocer que como seres humanos que son, los jueces pueden cometer errores. Pueden equivocarse y estimar – con los antecedentes que tienen a su disposición – que un imputado es merecedor de la prisión preventiva y luego, al momento de dictar la sentencia que finaliza el juicio, resolver su inocencia y rectificar la equivocación inicial. Es preferible y más sano un Poder Judicial que enmienda sus errores a uno que insiste en ellos a fin de ocultarlos.
Empero, esta lamentable cifra – reitero caso 600 inocentes presos en un año – no debe quedar archivada en el registro de las estadísticas. Debe hacernos reflexionar, al menos, sobre dos aspectos.

Primero ¿Es suficientemente justo, el régimen establecido por la Constitución para compensar a las personas que son afectadas por situaciones de esta naturaleza? Me parece que no. La Carta Fundamental establece que para dar lugar a una indemnización que compense a las víctimas de estos errores del sistema la Corte Suprema debe estimar que la sentencia que los privó de libertad fue “injustificadamente errónea o arbitraria” (Art. 19 Nº 7 letra I). A contrario sensu, no habrá lugar a reparación cuando el propio Poder Judicial estime que el error cometido en la sentencia sea justificado o no proceda de un capricho del juez. Como se ve, es un estatuto profundamente injusto, pues con o sin justificación del error, e independientemente de la disposición anímica del juez que la dictó, la persona injustamente privada de libertad experimenta un perjuicio muy difícil de reparar a consecuencia directa de una sentencia judicial.

Y segundo, considerando que la labor de un juez penal no es hacer persecución criminal sino determinar la culpabilidad o inocencia de los imputados: ¿Es razonable presionar a los jueces exigiéndoles funciones que no les corresponden, por ejemplo labores de prevención y persecución del delito? ¿Es una buena idea devaluar sistemáticamente la imagen de los jueces que no tiemblan al dictar una sentencia condenatoria, pero tampoco lo hacen cuando deben resolver la inocencia de un imputado que previamente ya ha sido condenado por la opinión pública, los medios de comunicación o, lo que es peor, a veces por otras autoridades?

En este sentido, pienso que en nada contribuye llamar peyorativamente “Jueces Garantistas” – como si aquello constituyese algo inapropiado – a los magistrados que algunos sectores de la sociedad considera favorables al delincuente y supuestamente insensibles a las crecientes demandas sociales de seguridad penal. En poco aporta esta estigmatización de los jueces que tiene como único objetivo presionarlos para que cumplan funciones que en realidad corresponden al Congreso y al Gobierno. Poco ayuda y en mucho daña, pues jueces imparciales e independientes, libres de presiones políticas y ocupados de aplicar la ley son los únicos que pueden evitar que casi 600 inocentes al año vayan a la cárcel.

Recapitulemos. Hasta el momento en esta serie de columnas que intenta promover una epidemia de sinceridad  (para que aquel que repudia al Neoconstitucionalismo pero nota que está de acuerdo con sus tesis centrales lo acepte y para que el que se siente parte del movimiento, pero en realidad no sabe mucho de él o bien se decepciona de sus postulados, haga la correspondiente apostasía) hemos destacado los orígenes conceptuales del Neoconstitucionalismo, sugerido que no existe un solo tipo del mismo, e iniciado la revisión de sus tesis transversales, comenzando con su construcción sobre los principios. Pues bien, ahora abordaremos dos ideas que comparecen con carta de ciudadanía en la cada vez más extensa bibliografía de este movimiento: La “rematerialización” y el “desbordamiento” constitucional.
Un rasgo típicamente neoconstitucionalista, de profunda ligazón a la lectura principialista de las Cartas Fundamentales, es el concepto estipulativo de Constitución promovido por quienes adhieren a este movimiento. Para ellos, la Constitución  es una especial norma jurídica imbuida por un esquema particular de separación de poderes -que pretende condicionar de modo importante las decisiones de las mayorías a través de su carga axiológica y de las instituciones jurisdiccionales que garantizan su supremacía- que encarga el protagonismo en la concreción de sus disposiciones a los jueces y no al legislador.
Dentro de este paradigma, la Constitución irrumpe como Fuente del Derecho en el sentido pleno de la expresión, es decir, se rematerializa como origen inmediato de derechos y obligaciones y no sólo como “Fuente de las fuentes”. De Norma Fundamental, se convierte en Carta Fundamental distorsionando aquel modelo jerárquico tan firmemente diseñado por la teoría positivista de las Fuentes del Derecho.  En palabras de Prieto Sanchís, la Constitución ya no es sólo una norma dirigida a disciplinar en forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces únicamente a través del tamiz de la ley. Es ahora la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de operadores jurídicos a fin de configurar en su conjunto el orden social y que destruye el dogma liberal estatalista de la fuerza absoluta de la ley.
Esta instalación de las Cartas Fundamentales como plenas fuentes del Derecho, agudiza la conocidamente denunciada crisis de la ley. Las consecuencias de este desplazamiento de la ley al interior del sistema de fuentes prototipo del Neoconstitucionalismo son diagnosticadas con sorprendente unanimidad por autores de divergentes tendencias, por ejemplo Laporta y Zagrebelsky. “El parámetro constitucional (…) se ha tornado tan omnipresente y operante que las leyes han sido enviadas a un segundo plano y su validez misma ha sido desplazada a un terreno cercano a la incertidumbre”, lo que determina que “la ley esté en permanente interinidad y en posición subalterna”, expresa el primero. El Derecho y la justicia ya no se reducen a lo que establece una ley omnipotente, sino que “la ley expresa, por el contrario, las combinaciones posibles entre los principios constitucionales” y se configura así “como derecho particular y contingente”, expresión temporal de una mayoría pasajera, señala el segundo.
La ordenación neoconstitucionalista de las Fuentes Formales del Derecho podría ser explicada de la siguiente manera. De una dinámica en la cual los derechos y obligaciones contenidos en la Constitución adquirían fuerza en tanto eran desarrollados por la ley se pasa a una relación de subordinación en donde la ley funciona como un mero factor de mediación entre las exigencias constitucionales y las necesidades prácticas. Lo cual, de paso, nos obliga a repensar el principio dinámico con el que por tanto tiempo se caracterizó el sistema jurídico, pues la innovación por parte de normas subconstitucionales, de acuerdo a esta nueva lógica, es válida en tanto su contenido sea deudor de los principios y valores contenidos en la Constitución, rasgo propio de los sistemas normativos estáticos.
Empero, en este punto, quizás más importante que todo lo anterior es el fenómeno destacado por el Neoconstitucionalismo y que el Maestro Luis Prieto Sanchís denomina “Desbordamiento Constitucional”. Debido a que los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución por intermedio del legislador, puesto que pueden hacerlo directamente, y a que ella disciplina numerosos aspectos sustantivos, en perspectiva neoconstitucionalista resulta difícil hallar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional. Es más, cabe decir que detrás de cada precepto legal se adivina siempre una disposición constitucional que lo confirma o genera una antinomia. Esto es lo que también se ha denominado el “efecto irradiación o impregnación” del texto constitucional: de alguna forma – para bien o para mal – todo se convierte (o desvirtúa) en Derecho Constitucional.
Por ello, la ley, en el esquema Neoconstitucionalista,  deja de ser la medida de los casos y es destronada a favor de una instancia más alta. En consecuencia, la teoría de las fuentes ya no giraría exclusivamente en torno a la ley y a la Estatalidad del Derecho. Empieza y termina en la Constitución, y en la moral que dentro de ella se filtra a través de los principios. (Santiago, 16 marzo 2012)

Todas las referencias a los autores mencionados en esta columna proceden de:
- PRIETO, Luis (2009): Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta.
- ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El Derecho dúctil, Madrid, Trotta.
- LAPORTA, Francisco (2007) El imperio de la ley, una visión actual, Madrid, Trotta.

Todas las referencias a los autores mencionados en esta columna proceden de:
- ATIENZA, Manuel, RUIZ, Juan (1996): Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel.
- GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2009): Criaturas de la moralidad, una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta.
- PRIETO, Luis (2007): “El Constitucionalismo de los Derechos”, CARBONELL, Miguel (Editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, México. Trotta –UNAM.

Quentin Tarantino, famoso cineasta que se distingue por dirigir películas cargadas de violencia explícita (Los Perros de la Calle, Kill Bill, Pulp Fiction y Bastardos sin Gloria, entre otras) fue una vez consultado durante una entrevista sobre su afinidad con la violencia. Ante aquella interrogante respondió haciendo gala de su excéntrica franqueza: “La violencia es un acto de arte. Me gusta. No tengo empacho en decir que me encantan las películas de acción, pero en la vida real, la detesto. Y no es una contradicción”.
La lucidez de su respuesta recuerda algo obvio, tanto que a veces se soslaya. Una persona puede perfectamente dedicarse al estudio, difusión o exhibición de ciertas ideas y realidades, pero aquello no significa necesariamente que las comparta. Hago este prolegómeno con intenciones terapéuticas, para tratar de disipar cualquier sentimiento de culpa que pudiere surgir en quien se sienta no neoconstitucionalista al leer la segunda columna de esta serie ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Usted puede leer y saber – incluso hablar – de neoconstitucionalismo, sin comulgar con sus ideas.
Hecha esta –quizás– innecesaria introducción, en esta oportunidad me dedicaré a mostrar que no existe un neoconstitucionalismo, sino varios tipos de él, lo que daría pie incluso para construir un Vademécum del Neoconstitucionalismo.
El denominado Neoconstitucionalismo –afirma Luis Prieto en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales– es una expresión cada vez más difundida, que sirve para aludir, de forma no siempre muy precisa, a distintos aspectos de una presunta nueva cultura jurídica. En efecto, cuenta con muy pocos militantes declarados y numerosos autores son sindicados como parte de este “movimiento” sin que el rótulo les satisfaga del todo. Muchos hablan de él sin tener absoluta claridad de sus características –cuestión bastante compleja de lograr, si como veremos más adelante se trata de un concepto polisémico– y otros tantos se instalan como sus acérrimos críticos sin notar que sus objeciones no son verdaderamente en contra del Neoconstitucionalismo. La razón de todo esto es explicada con precisión por el mismo Prieto en su trabajo Neoconstitucionalismos, un catálogo de problemas y argumentos, recientemente publicado en el Nº 44 de la Revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez: “se puede enarbolar el Neoconstitucionalismo en sentidos muy distintos y, luego, una vez fijado el sentido, tampoco resultan nada claros los rasgos o elementos que han de concurrir para ostentar legítimamente dicho título”. Por eso estima justificado hablar de Neoconstitucionalismos.
Con todo, como doctrina totalizante, tiende a ser confrontado a las construcciones de la misma índole que han dominado el pensamiento jurídico durante el último tiempo: el iuspositivismo y el iusnaturalismo (ante todo el teológico).
Las cuatro variables de Neoconstitucionalismo que identifica el mencionado Catedrático español son: en primer lugar el Neoconstitucionalismo como un tipo de Estado de Derecho (una doctrina del Estado Justo), en segundo, como Teoría del Derecho – que propone la superación de la teoría positivista – en tercero como Filosofía y Concepto del Derecho, que aborda la cuestión de la existencia o no de una conexión conceptual entre Derecho y Moral y, en cuarto lugar, como un tipo específico de Ciencia Jurídica.
Por eso, Prieto advierte que debido a que los distintos Neoconstitucionalismos se desarrollan en torno a problemas diferentes, en principio, es posible adherirse a cualquiera de ellas sin necesidad de asumir las demás; y que por otro lado su presentación tampoco cuenta con un esquema canónico o incontrovertido de tesis fundamentales. (Santiago, 15 enero 2012)

Seguramente usted conoce el concepto. Tal vez le agrade, o quizás forme parte de los que desprecian a este movimiento. Lo cierto es que mientras muchos se declaran afines al Neoconstitucionalismo o hablan de él (pero sin conocerlo mucho) otros opinan que es uno de los peores males que afectan a la Ciencia Jurídica contemporánea (pero achacándole vicios que no necesariamente le pertenecen).
Por eso, en esta y futuras columnas, revisaremos algunos elementos propios de este neologismo que divide aguas al interior del gremio jurídico. Humildemente me atrevo a recomendar que lea atentamente esta serie, pues usted podría no ser neoconstitucionalista creyendo serlo o incluso ser un neoconstitucionalista no asumido. Comencemos algo básico que tanto un neoconstitucionalista como un no-neoneoconstitucionalista debieran conocer: los orígenes del término.
Se suele atribuir a Sussana Pozzolo y a una ponencia suya presentada en el XVIII Congreso de la IVR (Internationale Vereinigung für Rechts-und Sozialphilosophie) desarrollado en Buenos Aires durante 1997 el primer uso de la rúbrica Neoconstitucionalismo en un sentido aproximado al que actualmente se le asigna a dicho término.
Si bien Manuel Núñez (“El Neoconstitucionalismo y el recurso a los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”) ha demostrado que es posible detectar la presencia de dicha palabra en obras chilenas de anterior data su empleo ha sido con una semántica distinta. Justamente el referido autor cita dos casos que ratifican lo que acabamos de afirmar: Principios generales del Derecho constitucional de Gabriel Amunátegui editado en 1953 y Manual de Derecho Político: Instituciones de Mario Verdugo y Ana María García de 1996, trabajos que concebían al Neoconstitucionalismo como un “fenómeno de principios del siglo XX” y como de una las “tendencias  doctrinarias que (…) más que rectificar en su esencia los principios y técnicas del constitucionalismo clásico, vienen a complementar y a dar adecuación histórica a los mismos”, respectivamente. Sentidos que se apartan notoriamente del  vademécum neoconstitucionalista.
En la referida presentación de Pozzolo –que posteriormente fue recogida bajo el formato de monografía en la Revista Doxa con el título Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional– la jurista italiana emplea la denominación en cuestión para referirse a las tesis de algunos iusfilósofos (Dworkin, Alexy, Zagrebelsky y en parte Nino) que, a su juicio, compartían un especial modo de acercarse al Derecho que ofrecía un buen fundamento para proponer la autonomía hermenéutica de las Cartas Fundamentales. En efecto en el referido trabajo se lee de manera textual: “La tesis sobre la especificidad de la interpretación constitucional (…) viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilósofos que comparten un peculiar modo de acercarse al Derecho. He llamado a tal corriente de pensamiento Neoconstitucionalismo”.
Las coordenadas que en tal oportunidad delineó Pozzolo resumen algunos conceptos que ya habían sido percibidos y desarrollados por otros teóricos del Derecho pero sin rotularlos con una denominación unitaria.
Luis Prieto, por ejemplo –siempre a la vanguardia– publicaba ya en 1991 en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madrid) su monografía Notas sobre Interpretación Constitucional, en la que anticipaba algo que hasta el día de hoy algunos no terminan de comprender: “Me parece que desde la perspectiva del jurista tradicional el panorama no puede ser precisamente reconfortante, pues aquello que aprendió —y sigue aprendiendo— en las Facultades de Derecho tiene muy poco que ver con estas enseñanzas; ahora resulta que ni la interpretación es una ciencia, ni la justicia tiene vendados sus ojos, y para colmo el depositario de las esencias jurídicas ya no es la cúspide de la jurisdicción ordinaria, sino un órgano especial con las características que ya conocemos y donde además hay muy pocos jueces de carrera. Afirmaba además que: los jueces en general y los constitucionales en particular son —como yo pienso— órganos políticos”. Y remataba indicando que: “Tal vez, nuestro jurista seguirá intranquilo y no le faltan motivos, pues el sistema de fuentes del Título Preliminar del Código civil proporcionaba más seguridad que cualquier argumentación racional, pero quizá también comience a pensar que las decisiones de los Tribunales no son el resultado de misteriosos y contundentes procesos de deducción científica, sino de una más accesible razón práctica donde todos tenemos algo que decir y, por supuesto, algo de qué responder” (P. 198).
Por eso, creo que llevó tuvo la razón de su lado Pedro Salazar Ugarte cuando en el último Congreso Mundial de Derecho Constitucional (México 2010) sostuvo que: el Neoconstitucionalismo es una categoría conceptual inventada por los miembros de la Escuela Genovesa con la finalidad de ofrecer una denominación común a un conjunto de concepciones que tienen ideas y propuestas que pueden ser consideradas como integrantes de una misma construcción teórica. Pero –advierte– hay que saber también reparar en las diferencias que cruzan a las obras de los autores que suelen ser reunidos, no sin alguna arbitrariedad, bajo esa categoría. (Santiago, 15 diciembre 2011)

Núñez Leiva estara a cargo del módulo dedicado a Probidad y Transparencia.  Formará parte de un cuerpo académico integrado por figuras como el Contralor General de la República – Ramiro Mendoza – el Ministro del Tribunal Constitucional – Carlos Carmona – y el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia – Enríque Rajevic – entre otros destacados docentes.

En dicha oportunidad Núñez Leiva propuso que el bien jurídico protegido por el Derecho de Acceso a Información Público admite instrumentalización en favor de intereses exigibles tanto en contra del Estado como respecto de particulares y que su diseño instucional de garantías debe tener en cuenta tal característica.